| " پایان نامه آماده کارشناسی ارشد – -۲-۲-۳- انواع تقصیر: – 4 " | ... | |
|
“
در حقوق فرانسه در بیان مفهوم تقصیر کلماتی مثل خطا، غفلت به کار می رود. همچنین مسئولیت تقصیری مختص تقصیرات عمدی است که فاعل تقصیر، قصد ایراد ضرر را دارد. اگر فاعل قصد ایراد ضرر را نداشته باشد ، فعل او شبه تقصیر است. (جعفری لنگرودی،۱۸۴:۱۳۸۱)
از میان تعابیر گوناگونی که در زمینه مسئولیت مدنی از تقصیر ذکر شده است این چهارتعبیر مشهور تر از همه به نظر می‌رسد:
الف- کاری است نامشروع که قابل انتساب به مرتکب باشد.
ب – تجاوز از تعهدی که شخص به عهده داشته است:این تعریف را پلنیول استاد فرانسوی برگزیده
است و گروهی از نویسندگان نیز از او پیروی کرده‌اند.
ج- نظریه دیگری که ابراز شده این است که تقصیر تجاوز از رفتار عادی شخص خطاکار است:بدین معنی که وجدان شخص مقصر، معیاراست وتقصیر به امری گفته می شود که وجدان او ناپسند می شمارد و خلاف عادت و اخلاق می بیند.
د- انجام کاری که شخص، به حکم قرارداد یا عرف می بایست از آن پرهیز کند یا خودداری از کاری که باید انجام دهد. این تعریف از جمع مواد ۹۵۱تا ۹۵۳ قانون مدنی نیز استنباط می شود:ماده ۹۵۱می گوید: «تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری»و ماده ۹۵۲می افزاید: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مالی غیر لازم است» وماده ۹۵۳در نتیجه می‌گوید که«تقصیر اعم است از تفریط و تعدی»
بدین ترتیب در تعریف تقصیر می توان گفت تجاوز از رفتاری است که انسان متعارف در شرایط وقوع حادثه دارد.برای تمیز تقصیر،باید کاری را که انجام شده است یا رفتار انسانی عادی البته در شرایطی که حادثه رخ داده است مقایسه کرد(کاتوزیان ۱۰:۱۳۸۸)همچنین تبصره ماده ۱۴۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲چنین آورده است:تقصیراعم است ازبیاحتیاطی،بیمبالاتیاست مسامحه،غفلت،عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی ومانند آن ها،حسب مورد،از مصادیق بیاحتیاطی یا بیمبالاتی محسوب می شود.
بی مبالاتی همان بی احتیاطی است که به صورت ترک فعل و خودداری از انجام عملی که انجام آن شرط احتیاط است.عدم مهارت مادی یا بدنی نداشتن تمرین کافی است که انجام آن مستلزم یادگیری و تمرین است.نظامات دولتی نیز به انواع قوانین، تصویب نامه ها،آیین نامه و بخشنامه های دولتی اطلاق می شود.(گلدوزیان۱۹۸:۱۳۸۸)یکی دیگر از حقوق دانان(قاسم زاده:۳۹:۱۳۸۵)در تعریف این موارد چنین بیان می‌کند که بی احتیاطی در معنای اخص آن نوعی از تقصیر است که فاعل آن قصد انجام دادن فعلی را دارد بدون اینکه قصد نتیجه زیان بار آن را داشته باشد.بی مبالاتی نیز اقدام به امری است که مرتکب نمی بایست به آن اقدام می نمود اعم از اینکه منشأ بی مبالاتی یا غفلت عدم اطلاع وعدم مهارت یا عدم تجربه یاعدم رعایت قانون یا مقررات یا اوامر یا نظامات یا عرف وعادت باشد.(همان،۱۳۸۵)همچنین هر نوع کاری که نیازمند دانش، تخصص وتجربه باشد، شخصی که به این کار دست می زند، باید واجد این شرایط باشد در غیر اینصورت نمی تواند چنان که باید از عهده این کار برآیدودر صورتی که به این دلیل خسارت وجرمی واقع شود مقصر است. یکی دیگر از حقوق دانان نیز تقصیر را چنین تعریف می‌کند: “تقصیردر دانش حقوقی در دو معنا به کار رفته یکی آگاهی فاعل بر فعل زیان بار و غیر مجاز بودن عملی است که در حقوق جزا از آن به سوء نیت تعبیر می شود که تقصیر در این معنی در ماده ۱۴۵ قانون مجازات مصوب سال۱۳۹۲نیز به کار رفته و معنای دیگر آن را می توان از مواد ۹۵۱الی۹۳۵ قانون مدنی استنباط کرد که به معنای تعدی و تفریط می‌باشد.(شهیدی۶۳:۱۳۸۶)
با توجه به معانی مذکور می توان نتیجه گرفت قانون‌گذار در ارائه تعریفی دقیق ومضیق از تقصیر،کوتاه نموده و در متون مختلف گاهی مصادیق آن را به صورت مترادف به کار برده وگاهی آن را بامفاهیم دیگرخلط نموده است، همان گونه که حقوقدان این عرصه می نویسد:«برخی از وجوه تقصیر از قبیل تعدی و تفریط تعریف شده اند.اما دیگر مصادیق ومعادل ها نه تنها تعریف نشده اند بلکه به طور ناصحیح هم استفاده شده‌اند.گاه دواصطلاح مختلف به صورت مترادف وگاهی در معنای تخصصی بکارگرفته شده‌اند.اتخاذ چنین شیوه ای از جانب قانون‌گذار پسندیده ومطلوب نیست واین سوال راپدید می آورد که آیا تعیین تمامی وجوه ومصادیق وانواع تقصیراز طرف قانون‌گذار ضرورت دارد؟و درشرایط فعلی ضابطه تشخیص وسنجش تقصیرچیست؟» ( قاسم زاده،۴۶:۱۳۸۵)
۲-۲-۲- معیارتقصیر:
برای ارزیابی تقصیر در نظام های حقوقی مختلف گاهی از معیار شخصی وگاهی از معیارنوعی ویارفتار انسان معقول و متعارف بهره برده اند.البته هم اکنون نیزاین معیارها،موافقان و مخالفان خاص خود را دارد.
نخستین معیار که بیشترین اهمیت را به حق آزادی وفعالیت میدهد .معیارشخصی تقصیر است که ابتدا بسیار رواج داشت اما به دلیل دشواری ارزیابی و احراز سرزنش اخلاقی که لازمه این معیاراست و همچنین ملاحظات مربوط به عدالت اجتماعی، به تدریج گرایش به معیار نوعی افزایش یافت و برای رفتا جامعه استانداردهایی مقرر شد به نحوی که اگر رفتار فرد پایین تر از استاندارد های مقرربود، مسئول شناخته میشدودرحقوق کشورهای مختلف به تدریج این استانداردها در قالب انسانی الگوتجلی یافت.درمعیار نوعی تقصیر برخلاف معیار شخصی به جای آزادی وعدالت فردی ،بیشتر به نظم وعدالت اجتماعی ،توجه می شود.(بادینی ،۵۴:۱۳۸۹ )
یکی دیگر ازحقوقدانان (قاسم زاده ،۶۵:۱۳۸۵) درخصوص پذیرش معیارتقصیردرحقوق ایران واسلام معتقد است که معیار نوعی با مقررات حقوق اسلام سازگارتر است چراکه فقیهان اسلام مبنای ضمان را تعدی عرفی دانسته و دربسیاری مسائل دیگر این را به عنوان ضابطه پذیرفته اند.از طرف دیگرمقررات مربوط به مسئولیت مدنی از نظراحکام اسلامی وضعی بوده وتفسیر شخصی در آن ها مبنای مسئولیت نمی باشد.
قانون مدنی نیز به پیروی از فقه اسلام ضمن مواد ۹۵۱ الی ۹۵۳ قانون مدنی داوری درباره تقصیر را با معیار نوعی پذیرفته است(کاتوزیان،۱۳۸۴ )در این مواد به شرایط جسمی و روحی مقصر توجهی نشده و معیار تمییز نیز داوری عرف است.
-۲-۲-۳- انواع تقصیر:
تقصیر از جهات مختلف قابل تقسیم می‌باشد که می توان به برخی از مهم ترین تقسیمات تقصیر اشاره کرد:
الف-تقصیر عام و خاص
این تقسیم به نوع ضابطه وتعهدی که نسبت به آن نقض صورت می‌گیرد ارتباط دارد .برخی از
تکالیف وتعهدات عمومی و کلی است.مثل اینکه هر کس موظف است به طور متعارف رفتار کند و تعدی
و تفریط نکند .نقض چنین تعهداتی، تفسیر عام یا عمومی است و احراز آن نیازمند ارزیابی وتفسیراست.اما مواردی وجود دارد که نقض یک تعهد خاص صورت می پذیرد.احراز این تقصیر روشن تراست.به طور مثال رعایت چراغ قرمز یک تعهد خاص است که نقض آن به آسانی احراز می شود(ره پیک،۲۸:۱۳۸۸ )
ب-تقصیرمثبت ومنفی
مقصود از تقصیر مثبت انجام یک فعل می‌باشد.اما منظور از تقصیر منفی ،ترک فعل می‌باشد. “
[دوشنبه 1401-09-21] [ 09:09:00 ب.ظ ]
لینک ثابت |
||
یکی از شایعترین روشها برای انتقال سرمایه یا وجوه نقد خارج از کشور استفاده از بانکها و مؤسسات مالی است که دارای فعالیت بین المللی میباشند.
برای بازگرداندن پول نامشروعی که داترای پوشش مشروع است به کشور، رایجترین روشی که مورد استفاده پولشویان قرار می‌گیرد اخذ وامهای صوری است. به عنوان مثال یک جنایکتکار آمریکایی که از طریق ارتکاب اعمال مجرمانه ۰۰۰/۵۰۰ دلار به دست آورده است آن را با خارج کردن از کشور، به حساب بانکیاش در لوکزامبورگ واریز می کند. برای بازگرداندن پول به کشور مبدأ، مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱ دلار در رستورانها سرمایه گذاری می‌کنند. برای پرداخت این مبلغ ۰۰۰/۵۰ دلار از پول پاک حاصل از منابع مشروعی را که در اختیار دارد پرداخت می کند. آنگاه ۰۰۰/۴۵۰ دلار از یک بانک محلی آمریکایی وام می‌گیرد و بقیه پول مورد نیاز خود را که ۰۰۰/۵۰۰ می‌باشد، از بانک خود در لوکزامبورگ وام می‌گیرد. ۰۰۰/۵۰۰ دلار اخیر یک وام صوری است که در واقعی برداشت پول از حساب خودش است. در این روش پول حاصل از ارتکاب اعمال مجرمانه با پوشش قانونی وام به کشور بر میگردد.[۳۴]۲
در روش دیگری که معمولاً در برزیل برای انتقال وجوه به منظور پولشویی مورد استفاده قرار می‌گیرد، فرایند پولشویی به شکل زیر انجام می‌گیرد:
الف) یک بانک نیویورکی یا بانک دیگر، اقدام به گشایش اعتبار برای یک گروه خریدار طلا با چکهای دلاری می کند.
ب) واسطه آمریکایی شخصاً چک دلاری در اختیار فروشنده تحویل سائوپولویی قرار میدهد که این شخص نیز به نوبه خود با چک اقدام به خرید طلا از فروشندگان آن می کند. سپس چک دلاری برای وصول به نیویورک میفرستند.
ج) تحویل دهنده طلا آن را به یکی از شهرهای هم مرز برزیل با اروگوئه ارسال میدارد که از آن پس طلا به صورت قاچاق در می آید.
د) طلا تحویل یکی از بانکهای اروگوئه میگردد.
شرکت معامله شد. بدین ترتیب که یکی از شرکتها وضعیت دراز مدتی اتخاذ نمود، در حالی که دومی در موقعیت مساوی و کوتاه مدت مغایر با اولی قرار گرفت. سود حاصل شده از یک شرکت، زیان دیگری را به حال موازنه در آورد و ضرر قرار داد زیانآور با پرداخت پول نامشروع جبران گردید. حال آن که ارزش قرار داد سودآور با پول مشروع پرداخت شد. این روش توسط یک وکیل دعاوی فاسد که وکالت عدهای از خدعه گران را بر عهده داشت و برای قانونی جلوه دادن معاملات مربوطه از شرکتهای به اسامی گور سنی و جرسی استفاده میکرده، اتخاذ شده بود[۳۵]۱٫
گفتار دوم) بررسی پولشویی سایبری در حقوق ایران
با بررسی قوانین ایران به این نتیجه میرسیم که تا قبل از تصویب قانون مبارزه با پولشویی، آنچنان جدی به این موضوع پرداخته نشده و تنها به صور ابتدایی پولشویی اشاره شده است. مهمترین قوانینی که تا قبل از قانون پولشویی در این زمینه وجود داشته، اول قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی است که بیش از آن که به دنبال جرم انگاری تطهیر پول باشد به دنبال استرداد اموال نامشروع به صاحبان آن ها می‌باشد. به موجب اصل ۴۹، دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب،رشوه، اختلاس، سرقت، قمار و … را گرفته و به صاحب حق رد کند [۳۶]۲٫ ماده ۱۴ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ نیز برای انتقال دهنده و انتقال گیرنده چنین ثروتهایی مجازات کلاهبرداری تعیین کرده‌است. هر چند عدهای اعتقاد دارند که اصل ۴۹ قانون اساسی قابلیت لازم در خصوص مبارزه با جرم پولشویی را دارد لیکن، طبق اصل یاد شده وظیفه دولت صرفاً ناظر به ضبط اموال حاصل شده از مجاری غیر قانونی بوده در حالی که پولشویی، پلی است که اقتصاد رسمی و قانونی کشور را به اقتصاد غیر رسمی و غیر قانونی متصل میسازد به همین دلیل جلوجگیری از پولشویی و ورود وجوه و منابع غیر قانونی به سیستم مالی کشور مستلزم داشتن مبانی قانونی جهت شناسایی مشتریان، گزارش عملیات مشکوک و … می‌باشد. ماده ۶۶۲ قانون مجازات اسلامی [۳۷]۳ شکل سادهای از پولشویی را که عبارت از تحصیل، مخفی یا قبول کردن و مورد معامله قرار دادن مال مسروقه می‌باشد جرم و شایسته مجازات دانسته است. همچنین برای افرادی که حرفه خود را چنین کاری قرار داده اند حداکثر مجازات را پیش‌بینی کرده‌است. اما با توجه به پیچیدهتر شدن فرایند پولشویی و به خصوص ارتباط آن با جرایم سازمان یافته لزوم تصویب یک قانون جامع احساس میشد. بدین جهت لایحه پولشویی در تاریخ ۲۷/۶/۸۱ به تصویب هیئت وزیران رسید و پس از کش و قوسهای فراوان بین
ه) تحویل گیرنده طلا از طریق تله فکس، بانک نیویورکی را از مراتب در اختیار داشتن طلا، مطلع می کند بانک اخیر به دستور تحویل گیرنده اقدام به واریز پول به صورت دلار به حساب تحویل دهنده در نیویورک می کند. پولی که متعاقباً به حساب بانکی در اروگوئه واریز می شود و بدین ترتیب طلا به طور قانونی از اروگوئه به آمریکا صادر می شود و به عنوان یک فلز اروگوئهای به خریدار واقعی یا صوری عرضه میگردد.[۳۸]۱
۲) بورس اوراق بهادار
اوراق بهادار به سبب برخورداری از ویژگیهای منحصر به فرد از بازارهایی است که توجه پولشویان را بیش از پیش به خود جلب می کند این ویژگیهای عبارتند از :
-
- بازار اوراق بهادار در کار تأمین سرمایه از پیچیدگی زیادی برخوردار است.
-
- فرهنگ سنتی نظام مالی، براین بخش از بازار حاکم نیست.
- راهی که به واسطه آن، بسیاری از معاملات مورد تعهد این بازارها انجام می‌گیرد دارای ماهیت بیننام و نشانی است.
دسترسی همیشگی به اوراق بهادار صرف نظر از رونق یا کسادی بازار امکان پذیری است. چنین بازارهایی برای فعالیت کارآمد نیاز به تبدیل دارایی های خود به پول دارند و توانایی بازار سازان در دسترسی به منابع عظیم در کوتاه مدت دارای اهمیت بزرگی است. لذا جریان یافتن بی قید و شرط سرمایه از نظر عاملان بازار، از بالاترین اولویت برخوردار است. توانایی تهیه مقادیر هنگفت پول نقد به همراه توایی تغییر چهره دادن این مبالغ است که باعث میگردد اوراق بهادار این چنین برای پولشویان و گروه های جرم گرای سازمان یافته جذاب جلوه کند.[۳۹]۲
دلالان سهام شرکتها ضرورتاً شناخت مستقیم و بلافصلی از مشتریان خود ندارند بلکه بیشتر این معاملات به نمایندگی وکلای دعاوی یا مشاوران مالی یا از طریق یک بانک خارجی صورت می گیرند. با این وجود اوراق بهادار باز هم می تواند به وسیله حسابهایی که به خود دلالان تعلق دارد، معامله شوند. در یکی از روشهای موفقیت آمیز، سهام واحدی که در اختیار یک پولشوقرار داشت و واسطه دو مجمع مصلحت نظام و مجلس سرانجام به تصویب رسید. که به بررسی اجمالی این قانون میپردازیم. در ماده ۲ این قانون، پولشویی این گونه تعریف شده است:
الف) تحصیل، تملک، نگهداری یا استفاده از عواید حاصل از فعالیتهای غیر قانونی با علم بر این که به طور مستقیم یا غیر مستقیم در نتیجه ارتکاب جرم به دست آمده باشد.
ب) تبدیل، مبادله یا انتقال عوایدی به منور پنهان کردن منشأ غیر قانونی آنبا علم به این که به طور مستقیم یا غیر مستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده یا کمک به مرتکب به نحوری که وی مشمول آثار و تبعات قانونی ارتکاب آن جرم نگردد.
